COMÉRCIO TRANSFRONTEIRIÇO: LEY E MORALIDAD INJUSTA

“nunca nadie especificó cuánto invierte o gasta el Estado en perseguir, prohibir y fiscalizar este tipo de comercio minorista”

Antes de adentrarnos al análisis y discusión del tema, debemos aclarar que la nuestra no es una postura jurídica, ni está únicamente alineada a la visión legal y penal del tema, sino que contempla otras aristas de la realidad, abarcando además perspectivas culturales, sociales y humanas, a fin de aportar una comprensión más cabal de situaciones que no todos conocen ni comprenden hasta que les toca vivirla.

Sin embargo, no por ello dejaremos de tener en cuenta algunos de los aspectos históricos, así como la valoración jurídica de los diversos cuestionamientos que se han realizado desde el principio de los tiempos, y que tienen que ver con el valor de lo justo o injusto, de lo moral o inmoral de algunas normas que afectan específicamente a los habitantes de esta #TerceraZona, y que se relacionan concretamente al contrabando y las demás formas de comercialización limitadas por las actuales leyes y políticas de frontera.

Derecho Humano

Sabemos que nuestro sistema jurídico tiene como norma supranacional la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la cual se consagra el derecho humano a tener un nivel de vida adecuado que le asegure a cada uno, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; y  a su vez, la propia Constitución de la República nos protege en el goce de nuestra vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad; entonces, necesitamos comprender por qué el actual sistema parece contradecir estos principios rectores y sólo propende al bienestar, la alimentación y la libertad de unos pocos por medio del libre comercio.

Mercosur ineficaz

Frente a la aparente integración conformada por el Mercosur, muchos creyeron que esto iba a cambiar. Sin embargo, como dice el Doctor Héctor Guillermo Vidal Albarracín: “no basta invocar que se procura el libre comercio; hay que llevarlo a la práctica en el día a día, saber distinguir los límites de control, que no significa no permitir o prohibir. Las aduanas no se evalúan en función de los comisos o multas que aplican”. Es ahí que algunos proponen la creación de un nuevo Código Aduanero, o por lo menos de nuevas leyes que contemplen la actual realidad frente a la defraudación tributaria que los países de la región enfrentan.

El espiritu de la ley

Obviamente que, a nivel nacional, el origen de la normativa aduanera deviene del sistema pos-colonial, que persistió en prohibir la comercio entre las poblaciones de las regiones liminares; ahora, eso no quiere decir que hayan estado motivada en una voluntad de proteger el interés general, o que estas entre-regiones hayan sido de importancia y por tanto esos legisladores hayan estado pensando en el bien de las poblaciones fronterizas.

Tal es así que la propia tipificación de la infracción aduanera de contrabando, realizada por el Código Aduanero en su artículo 209, se asemeja más al delito de rapiña que al de una práctica de comercialización transfronteriza: “toda acción que tenga por objeto la entrada o salida de mercadería del territorio aduanero, en forma clandestina o violenta”; tal vez, suponemos, fuera esa la visión que tenían los legisladores de los pobladores de la frontera.

Seguidamente el Código habla de una pérdida de la renta fiscal; sin embargo, nunca nadie especificó cuánto invierte o gasta el Estado en perseguir, prohibir y fiscalizar este tipo de comercio minorista, el cual hoy bien puede representar menos perjuicio a las arcas públicas que el peso del gran sistema burocrático estatal con Dirección General Impositiva, Aduanas, Policías, Ejército, etc.

Miedo a lo nuevo

La cuestión es que cada vez que alguien surge con propuestas, innovadoras y no tanto -porque la idea de derogar el contrabando como modo de comercio ilegal ya fue sugerida por el propio Félix de Azara a inicios del S. XIX-, rápidamente en el ámbito económico, político y jurídico se escuchan voces contrarias. Esto ocurrió sin ir más lejos en abril de 2019, cuando el hoy Subsecretario de Ambiente (en aquel entonces Diputado) Gerardo Amarilla propusiera discutir la despenalización del contrabando, al cual consideraba “una infracción aduanera económica que tiene sanción, pero que no debe tener una connotación delictiva”. “No puede haber dos sanciones por la misma conducta: le sacamos el auto, la mercadería y le cobramos la multa, y encima lo metemos preso. Entonces, hay que despenalizar el contrabando, y dejarlo solo como una sanción económica, una multa con embargos y decomisos, pero no con sanción penal”, argumentaba por esa época, y finalizaba asegurando que “esta medida de la despenalización no va a aumentar el contrabando”.

Es cuestionable

Este tipo de cuestionamiento a la injusticia de algunas normas se ha venido produciendo desde la remota Antigüedad; por ejemplo, ya en el Siglo IV a.C. Platón decía: “no son rectas leyes las que no se establecen en razón de la comunidad total de la ciudad. Donde las leyes se hacen en gracia sólo de unos cuantos, decimos que no hay ciudadanos, sino sediciosos, y que su pretendida justicia no es sino un nombre vano”. También Cicerón afirmaba que “aquéllos que hayan prescrito disposiciones perniciosas e injustas a los pueblos, habiendo obrado en contra de lo que han prometido o declarado solemnemente, hicieron cualquier cosa, pero no leyes“.

Pero estos autores clásicos del Derecho no han sido los únicos en posicionarse sobre el punto; otros más acá en el tiempo también han cuestionado la validez de la norma, como Aurelio Agustín de Hipona (conocido como san Agustín entre los Siglos III y IV d.C.), quien expresó: “Pues a mí me parece que no es ley la que es injusta” (y vaya si será injusto el Derecho con la gente de las fronteras, en tanto criminaliza la sobrevivencia, la interrelación social y comercial entre los pueblos, para proteger otros intereses y fines que nada tiene que ver con los derechos de los sometidos).

Posteriormente, encontramos en los textos del Profesor Gustav Radbruch (1978-1949) una referencia a la intolerancia, y nos recuerda que las leyes positivas pierden su validez jurídica cuando contradicen el principio de justicia; porque esta es una visión objetiva, ya que condiciona el valor de la norma a una aceptación soportable. En segunda instancia, niega la naturaleza jurídica de las leyes positivas cuando en su establecimiento contravienen conscientemente el derecho de igualdad; pero el carácter de esta condición es subjetivo, ya que en este caso está cuestionando la intención de los legisladores, cosa que es difícil de probar, ya que no hay cómo aseverar sobre la conciencia, voluntad o intereses de un legislador en querer quebrar la igualdad que el derecho tiene como principio.

En una próxima entrega continuaremos profundizando este análisis, avanzando un poco más allá de lo jurídico.

Richar Enry Ferreira